内容摘要:继承法是规范继承关系的法律规范,属于财产法的组成部分。本文继承法基本问题研究,主要就继承权、法定继承、遗嘱处分、遗赠扶养协议、遗产的处理等问题进行了探讨,分析了这些制度的基本原理。评价了现有有关法律规定。
代位继承是法定继承中的一项重要制度，各国关于代位继承的条件和适用范围规定有很大差异。对一些有代表性国家的代位继承制度进行比较研究，有助于我们正确认识代位继承的性质，完善我国的代位继承制度。
关键词：继承 代位继承 法定继承 转继承
引言：继承是一个古老的而常新的话题，自人类社会有了剩余财产以后，继承作为一种制度就与人们的社会、经济、家庭生活息息相关。继承作为取得财产的重要方式，历来为人们所重视，继承法律制度在民法的众多法律制度中，也具有其独特的作用，因此，继承法律制度历来同样为统治阶级所重视。
正是基于这样的认识，我认为应当对现行继承制度予以增补、完善。他山之石，可以攻玉。应当采别国之长，补自己之短，即在我国国民已经习惯现行直接继承制度的情况下，大胆吸收外国先进的法律制度，重新构建我国的一些继承法律制度。以期能适宜于现阶段我国的社会主义市场经济环境，服务于已经入世的中国特色的社会主义，以使其与国际接轨，为我国社会主义经济建设提供更加有力的服务。
一、代位继承的渊源、产生极其历史发展
法定继承人继承被继承人的遗产，应以在继承开始时实际生存为前提，如果先于被继承人死亡，其民事主体资格即已丧失，本不应给予其继承份额。但在实际生活中，为保障其晚辈直系血亲的物质生活和经济利益，同时也为了完善继承法法律体系，从而制定了一项重要的法律制度-----代位继承制度。
代位继承又称间接继承，是指被继承人的子女先于继承人死亡或宣告死亡时，应有被继承人子女继承的遗产份额，由其直系晚辈血亲代位继承的法律制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的继承人称被代位继承人，简称被代位人；代替被代位人行使继承权、接受被继承人遗产的直系晚辈血亲称代位继承人，简称代位人；代位人所行使的继承人遗产的权利称代位继承权。
此项制度，早在罗马法中就已经有了，它始于罗马法中的按股继承。罗马市民法规定，先于被继承人死亡或之子取得其父的应继份。这种直系血亲卑亲属代位继承的制度，逐渐延伸、扩展到旁系血亲。原来没有代位继承制度的日耳曼法，由于受罗马法影响，后来也效仿了这种制度。近代各国的立法几乎都沿用。法国、南斯拉夫、匈牙利、民主德国、瑞士等国，将代位继承的范围扩展到旁系血亲之间，其中采取亲系继承主义的国家—德国代位继承的范围极其广泛，几乎囊括所有亲属关系的人，且无代数限制。
在中国历史上，虽无民法典，也无代位继承这个名词，但早在唐代就有了代位继承制度。唐律疏仪中就有“兄弟亡者，子承父份”的规定。1930年，民国政府时期的民法继承编，则明确规定了被继承人的直系血亲卑亲属代位继承的制度。这种制度是由于法律规定的，因此，它一直成为法定继承的一项重要制度。
代位继承在法学上称代袭继承或承祖继承.它是基于被继承人的死亡和继承人先于被继承人死亡的事实而发生的.在我国代位继承发生的唯一条件是被继承人的子女先于被继承人死亡,而代位继承人又只限于被继承人的直系血亲卑亲属,即死者子女的子女.在代位继承的情况下,代位继承人代替被代位继承人所固有的继承地位、顺序和应继份额而继承。例如：被继承人甲有子女各一个，其女儿又生一子、一女，被继承人的女儿又先于被继承人死亡。这样，在被继承人死亡以后，其女儿的子女成为代位继承人，代替被继承人的女儿的继承地位继承应继份额。在法学上，对于代位继承的性质，有两种说法。一种是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如法国民法典所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位、亲等和权利，如同被代位继承人未死而继承。也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此，当其父或母拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种说法是固有权说，即代位继承人以自己所固有的权利直接地继承被继承人的财产。德国、意大利等国民法典采取此观点。我国台湾民法典也采此观点，认为代位继承者，应理解为代位继承人本其固有的继承地位，被代位继承人之应继承份的地位而继承。
从法学上讲，代位继承的性质，原则上应采纳法国民法典的代表权说，即代位继承人是代表被代位继承人的地位而继承被继承人的财产，其法律地位与被代位继承人同一顺序的其他继承人相同，可以取得被代位继承人的应继份额。代位继承人之所以能够取得与被代位继承人相等的法律地位，是因为他是被代位继承人的代表。若代位继承人是基于自己固有的权利而继承，那么他就有权取得与其他继承人同等的继承份额，而不是继承被代位继承人的继承份额。
二、我国代位继承的立法现状
（一）我国代位继承应具备的条件：
1、代位继承发生的原因是被继承人的子女先于被继承人死亡
死亡包括自然死亡和宣告死亡。宣告死亡应以人民法院的确定判决所宣告之时间为死亡时间。如果继承人在继承开始前死亡或被宣告死亡而又有后裔的，则必然发生代位继承的问题。
我国继承法第十一条所规定的代位继承的原因仅仅是继承人先于被继承人死亡。若继承人的死亡发生在被继承人死亡之后，即使遗产尚未分割或正在分割的过程中，这时也只能发生转继承问题，而不发生代位继承。例如：某被继承人有子女各一人，并有孙子女和外孙子女等。若某被代位继承人死后两个月，其子也死去，则某被继承人的孙子女可以从其父亲那里转继承其祖父母的遗产，而不是代位继承其祖父母的遗产。
大多国家的继承法都确认，继承是基于被继承人死亡这个法律事实的出现而发生的。如果其父母还健在，或其父母在继承开始后死亡，均不会发生代位继承的问题。任何人不得代替活着的人而取得其继承地位，仅能代替已死亡的人，这就是说，放弃继承权和丧失继承权人的继承人，不得代替放弃继承权或丧失继承权的人的继承地位而继承其应继承的份额。
2、被代位继承人只限于被继承人的子女
我国继承法规定，被代位继承人限于被继承人的子女。被继承人的配偶、父母、兄弟姐妹均不得成为被继承人。世界上有些国家承认兄弟姐妹成为被代位继承人。如法国、日本等国民法典均有规定，，但我国继承法不采取此种作法。子女在我国包括婚生子女、非婚生子女和有抚养关系的继子女。
3、代位继承人必须是被继承人子女的直系晚辈血亲
我国继承法规定，被代位继承人的直系血亲卑亲属中，有子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女等，他们都是能够直接成为代位继承人的直系血亲卑亲属即被代位继承人的旁系血亲卑亲属均无代位继承的权利。
4、代位继承人只能继承被代位继承人应得的遗产份额
我国继承法规定“代位继承人一般只能继承他父母或母亲有权继承的遗产份额。”代位继承人是代替被代位继承人的地位而取得继承权的，不是根据自己所属的继承顺序而直接取得继承权的，这种继承之所以发生是因为处于该继承顺序的直系血亲尊亲属在继承开始时已经死亡，只好由其晚辈直系血亲代位继承。既然代位继承人是代替被代位继承人的地位而继承遗产的，那么，代位继承人就应继承其被代位继承人的应当继承的份额。
5、被代位继承人必须具有继承权
我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡。其晚辈直系血亲有代位继承权；并确认丧失继承权人的直系血亲属有代位继承遗产的权利。至于放弃继承权人的直系血亲更不应当具有继承权。因为代位继承是代位继承人代替被代位继承人的地位而继承。既然被代位继承人已被剥夺了继承权，其继承地位已经丧失，当然也就不应当发生代位继承的问题。基于与此相同的理由，既然代位继承人已经自动放弃了自己的继承权，其继承地位已经丧失，因此，其晚辈直系亲属也不应当发生代替其父母的地位去继承其祖父母的遗产问题。我国的这种立法观点与法国民法典的观点大体相同。法国民法典不承认丧失继承权人与放弃继承权人的直系血亲卑亲属有代替其父或其母继承遗产的权利，只能基于自己的继承顺序而取得继承权。
6、代位继承只适用于法定继承，是对法定继承的补充
遗嘱继承不适用代位继承。遗嘱继承人先于遗嘱人死亡的，遗嘱所指定的给予该遗嘱继承人的遗产，按法定继承办理。遗嘱继承是根据被继承人的遗嘱指定进行的继承。被继承人立遗嘱的目的在于改变法定继承人的范围或份额。遗嘱所指定的继承人或者是与被继承人感情最深的人，或者是年幼和其它缺乏生活来源的人。当遗嘱指定的继承人先于被继承人死亡时，被继承人立遗嘱的意图便不能实现，遗嘱因之归于无效。遗嘱指定的继承人的子女不能根据无效的遗嘱代替其亡父母继承被继承人的遗产。此时，被继承人如果改变遗嘱，则遗产依法定继承的方式进行继承，被继承人在原遗嘱指定遗嘱继承人死亡后可以从重新立遗嘱指定继承人，也可以把原来遗嘱指定的继承人的子女再指定为继承人。
综上述，代位继承应必须符合其必要条件，否则就不构成代位继承。
（二）继承人与被继承人同时死亡，继承人的直系血亲卑亲属能否代位继承
继承人与被承认人同时死亡，不是他们同一时刻停止心跳，而是指二者死亡的时间相近而又难以辨别谁先死的情况下，法律推定其为同时死亡。在现实生活中，要精确无误的判断一个人生理死亡的时间是很困难的，而是一般地说，也无此种必要。虽然从继承法上讲，判明继承人与被继承人的较为准确的死亡时间，对于确定是否适用代位继承具有一定的意义，但是，在某些场合，继承人与被继承人谁先死难以判定的情况，也确实是存在的。如地震、战争、飞机失事、车祸等情况下发生的死亡。在这种情况下，法律推定其为同时死亡，能够较好地解决代位继承的适用问题。我们倘若推定继承人与被代位继承人同时死亡，这就是说，继承人是在继承开始时已经死亡。既然继承人在开始时已经死亡，而不是在继承开始后死亡，那么，在这种情况下，适用代位继承的规定，由继承人的子女代替父或母的地位继承其祖父母、外祖父母的遗产是完全合理的饿。因为一个人若在继承开始时已经死亡，则他不可能有取得继承权的机会，他的继承期待权不可能成为现实的继承权。要使这种继承权变成现实的继承权，只有依靠其后代的代位继承了。
（三）配偶的直系血亲卑亲属是否有代位继承权
关于配偶的直系血亲卑亲属是否具有代位继承权的问题，应区别两种情况对待：如果是配偶与被代位继承人双方所生子女，则不论是婚生子女或是非婚生子女，均有代位继承权；如果是配偶与前夫或前妻所生的子女，除与被代位继承人形成了事实上的继父母与继子女关系以外，均无代位继承权。
（四）继承开始后死亡的继承人的继承权如何继承
在继承案件中，有时会遇到这种案件情况：在被继承人死亡后，有的继承人由于客观障碍（如遗产分割不及时，继承诉讼迟延等）或者由于继承人在被继承人死亡后尚未来得及表示是否接受继承就已经死亡。这种已故继承人生前是否已经实际取得了继承权？他未得的遗产份额能否由他的继承人继承？对这种认识目前尚不一致。
有人认为：由于已故继承人在客观障碍消除前已经死亡，所以他没有取得继承权；他生前没有得到遗产，他的继承人如果享有代位继承权可以继承，否则他的继承人不能继承他的未得的遗产。我认为，这种观点是值得商榷的。
首先，必须弄清继承人在什么时候可实际取得继承权，大家知道，继承权就是继承人取得遗产的权利。也就是说，当被继承人的财产由于他的死亡而转化为可以继承的遗产时，继承权也就被当时活着的依法享有继承权的继承人所取得。可见，被继承人的死亡与继承权的产生是一种紧密衔接而没有间隔的因果关系。在有关继承问题的规定中，也有“继承有被继承人死亡或宣告死亡的时候开始”的条款，我们必须以此作为继承人实际取得继承权的时间界限。
同时，在被继承人死亡时，其遗产也即由当时活着的继承人所享有。具体讲，这时，如活着的继承人只有一个，那么这人便成为全部遗产的继承人；如果活着的继承人不只一个，他们就成为遗产的共同继承人，享有对遗产的共有权。若多个继承人由于某种原因未分割遗产，那么应认为遗产仍处于共同的状态。财产在被继承人死亡后的这种转移，是由继承制度的存在决定的，我们必须承认它，否则就意味着任何个人财产在所有人死后都将立即变成无主财产，这也就等于否认了遗产继承的可能性。
通过分析不难看出，对已故继承人，当然也和其他在被继承人死亡时活着的继承人一样，在被继承人死亡时取得了实际继承权，假如他未得遗产便已死亡，我们也不能否认他生前对这些财产应享有的权利。
在继承人未来得及表示接受的情况下，认为其子女不享有继承权，实际上是推定继承人放弃继承。这种推定会损害继承人的晚辈亲属的合法利益。因此，在上述情况下，应推定继承人已表示接受继承。当推定继承人表示接受继承之后，由于继承人的表示具有溯及力，继承人在被继承人死亡后即取得继承权，也就是说，取得了部分或全部遗产。
（五）代位继承的适用范围
由于代位继承和法定继承的发生根据相同，且在一定的顺序进行，因而它是法定继承的补充。
代位继承必须具备特定构成要件，通过这些要件来看，被继承人同被代位继承人，被代位继承人同代位人，两两相对，彼此都是第一顺序的法定继承人。这种地位显然不必旁系亲属所能具有的。
（六）代位继承人对于是活着的胎儿能否适用
代位继承人要代替被代位继承人的继承地位继承被继承人的遗产，他必须具有继承能力，即必须是生存着的继承人，在继承开始时，已死亡的继承人，不具有继承能力。
世界各国的继承法都赋予活着的胎儿继承能力，视为“已出生的婴儿”。日本民法典将胎儿“视为已出生的儿童”。苏联民法典将胎儿称为“尚未出生的继承人”。
我国继承法赋予活着的胎儿继承能力。在遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。活着的胎儿也是被继承人的直系血亲卑亲属，也有代位继承权，不过这种代位继承权不是由他自己行使。但是，解除收养关系后收养子女怀的胎儿，均无代位继承权。因为他们与被继承权人没有拟制血亲关系。
三、大陆法系一些国家有关代位继承权的规定
世界各国的立法对代位继承权的态度很不一样。有的国家的民法典根本没有代位继承权的规定，如捷克斯洛伐克等；多数国家如法国、日本、民主德国等均有代位继承权的规定，只是对代位继承人的范围的规定各有不同，有的国家比较宽，如联邦德国、法国等对代位继承人的范围扩大到旁系血亲，有的国家比较狭窄。现将几个主要国家代位继承权规定作以比较。
（一）法国有关的法律归定
按照法国的民法典的规定，直系卑血亲都可以代位继承，并且没有代数的限制。被代位继承人的现有现存子女或较之被代位继承人先死的子女遗下的直系卑亲，或被代位继承人的子女均较被继承人先死而遗下的直系卑血亲，不问亲等是否相同，均应当准许代位继承。被继承人的兄弟姐妹的子女及直系卑血亲，也都准许代位继承。
（二）联邦德国有关的法律规定
联邦德国民法典规定，如果被代位继承人的直系卑血亲于继承开始时死亡，其应继份额由他的直系卑血亲代位继承。在轮到父母应当成为继承人的场合。如果父母一方于继承开始时已经死亡，其应继份由其直系卑血亲代位继承。联邦德国民法典关于代位继承的范围，涉及到三个不同顺序的继承人的直系卑亲属，即不仅包括子女的子女，而且还包括父母的子女，兄弟姐妹的子女，以及祖父母，外祖父母的子女等。
（三）日本有关的法律规定
日本民法典对代位继承的规定是比较狭窄的，根据日本民法典规定，凡成为继承人者，在继承开始时已经死亡或者失去继承权而又留有直系卑血亲属时，他的直系亲属依同他人一样的顺序成为继承人。其直系卑亲属中胎儿也有代位继承权。日本民法典规定对失去继承权的继承人的后代，也可以有代位继承权，这与法国、联邦德国等国的规定有所不同。
从上述这些国家民法典中，我们可以看出，世界各国关于代位继承的规定都是大同小异的。
第一、代位继承发生的原因是继承人先于被继承人死亡，或者继承开始时已经死亡。前者如法国、民主德国，后者如日本、联邦德国。继承开始时继承人已经死亡，可以包括两种情况，一种是继承人先于被继承人死亡，另一种是被继承人与继承人同一时死亡。因此，应当认为日本、联邦德国关于代位继承发生的原因确定为继承人已经死亡要更严密一些。
第二、代位继承的范围仅限于直系血亲卑亲属，直系血亲卑亲属均无代位继承权。由于各国对继承人范围大小的规定有所不同，因此其代位继承范围的大小也随之有所不同。我国继承法将代位继承严格限定在被继承人的直系血亲属的范围内，这是代位继承范围最小的规定。我国继承法所采取的这种办法，比法国，日本，德国等所规定的代位继承的范围要小的多。“被代位继承人的直系血亲卑亲属”的范围窄得多，因为它排除了被继承人的父母、配偶、兄弟姐妹的血系卑亲属。
第三、代位继承的份额，就是被代位继承人应当继承的份额。如果代位继承人有几个，而且是同一被代位继承人的直系血亲卑亲属，他们就共同继承其直系血亲尊亲属的那一份。
四、对现存代位继承的立法建议
代位继承在法定继承中的适用范围是极其狭窄的，它只能在法定继承的第一顺序继承人中发生，而且子女代父母。不适用代位继承的以下情况：
（一）遗嘱继承
遗嘱是遗嘱人生前处分其财产的单方法律行为，充分体现了遗嘱人的真实意志。他所指定的遗嘱继承人总是他所信赖的理想继承人。所以，当遗嘱继承人先与遗嘱人死亡时，其子女不得代位继承，遗嘱人完全有改变遗嘱或另立遗嘱的权利。
（二）配偶之间的继承关系
从法理上讲，配偶之间没有尊卑之分，自不能代位，并且在实际生活中，也完全没有必要。
（三）兄弟姐妹之间的继承关系， 世界各国除法国之外，都不允许旁系亲属代位继承了
其立法理由是为了避免代位权过于分散，损害合法代位人的利益 。例如：甲有子乙、丙、丁、戊，乙有子巳。乙先于甲死亡，过几天甲死，留下遗产16000元。乙子巳应代位继承4000元，丙、丁、戊依法定继承，各得遗产4000元。如果允许旁系亲属代位继承，则丙、丁、戊除了各继承甲的遗产4000元外，还可以与巳共同继承乙的应继份。这样，巳仅得1000元，而丙、丁、戊却各得5000元。不仅如此，按照法国民法典的规定代位继承还可以在旁系亲属中系分至以下各代，无限延长，以致失去代位继承的本意。我国则不采取此种立法例。
（四）长辈亲属继承晚辈亲属的遗产
例如：父母先于子女死亡时，该子女的祖父母不能取代其父母而为继承。因为他不符合代位继承的要件，而且祖父母是孙子女的第二顺序的法定继承人，可按法定继承的规定，享受继承权，没有代位的必要。
总之，代位继承要排除横向的替代关系，即使在纵向替代中，也有一定的限制。在谁代谁的问题上，可以这样说：“上不逆代，偶不互代，旁不横代，只能以下代上。”
正是基于这样的认识，我认为应当对现行继承制度予以增补、完善。他山之石，可以攻玉。应当采别国之长，补自己之短，即在我国国民已经习惯现行直接继承制度的情况下，大胆吸收外国先进的法律制度，重新构建我国的一些继承法律制度。以期能适宜于现阶段我国的社会主义市场经济环境，服务于已经入世的中国特色的社会主义，以使其与国际接轨，为我国社会主义经济建设提供更加有力的服务。
参考文献：
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